Le droit à l’intégrité numérique est-il une réelle innovation ou une simple évolution du droit? C’était la question posée par un colloque organisé par l’Université de Neuchâtel le vendredi 21 février sous la direction de Florence Guillaume et Pascal Mahon, professeurs à la Faculté de droit de l’université de Neuchâtel. Pour tenter de répondre à cette question, plusieurs intervenants ont livré leur analyse sous un angle politique puis plus spécifiquement juridique avec différents professeurs de droit.

C’est Alexis Roussel, défenseur de longue date du droit à l’intégrité numérique et président de l’Association pour la reconnaissance et la protection de la vie numérique, qui a présenté le cheminement intellectuel qui a conduit au développement de cette notion nouvelle. L’ancien président du Parti pirate suisse a notamment souligné l’importance d’intégrer au droit existant un élément supplémentaire qui permettrait de répondre aux questions posées par les situations auxquelles sont confrontées les individus dans leur vie numérique au quotidien. Ce serait aussi avant tout un moyen de redéfinir la qualité des données personnelles qui concernent les individus: alors que d’aucuns veulent en faire un patrimoine, l’idée serait ici d’en faire un élément constitutif de la personne humaine et donc de les rendre a priori indisponibles.

Avant d’être une démarche juridique, la promotion du droit à l’intégrité numérique revêt donc une dimension politique et philosophique. Il s’agit de soulever un débat qui reste encore malheureusement par trop périphérique.

Le droit à l’intégrité numérique suscite en tout cas de l’intérêt: Johan Rochel, membre de l’Assemblée constituante valaisanne, a présenté quant à lui les réflexions qui ont présidé à l’ajout de cette notion dans les travaux de la Commission des droits fondamentaux de ladite Assemblée constituante. Dans son rapport livré au bureau de la Constituante, la Commission des droits fondamentaux propose en effet d’ajouter dans le texte constitutionnel cette phrase: «Tout être humain a droit à son intégrité numérique». La proposition sera vraisemblablement débattue lors d’un premier débat en séance plénière durant le mois d’avril. Selon Johan Rochel, le droit à l’intégrité numérique a été immédiatement perçu par les autres membres de la commission comme une protection nécessaire face aux nouveaux dangers du numérique, une mise à jour des droits fondamentaux ainsi qu’une disposition générale précisée dans d’autres articles de droits fondamentaux et d’autres dispositions constitutionnelles.

Pour celui qui est également chercheur en droit et éthique de l’innovation, le droit à l’intégrité numérique aura avant tout une fonction «chapeau», c’est-à-dire qu’il permettra de fournir une justification générale à des articles plus précis, comme par exemple «Toute personne a notamment le droit de ne pas être surveillé, mesuré ou analysé». Mais Johan Rochel a surtout insisté sur la dimension politico-symbolique de cette proposition: pour lui, il s’agit d’un signal très fort, ce d’autant plus dans le contexte d’une constituante. L’intégration d’une telle norme mettra irrémédiablement en lumière les nouveaux défis et dangers qui pèsent sur les libertés individuelles.

Si Pascal Mahon, professeur à la Faculté de droit de l’Université de Neuchâtel, a fait part de son intérêt pour la réflexion, il n’en demeure pas moins sceptique sur certains aspects. D’après lui, la notion d’intégrité numérique ne peut pas être comparable aux notions déjà existantes d’intégrité physique et psychique. Il estime qu’il y a une rupture du lien matériel ou corporel. Alors que l’intégrité physique et psychique sont situées là où est l’individu, l’intégrité numérique existe dans une spatialité différente: la vie numérique de l’individu ne dépend pas forcément du lieu où il se trouve puisque les données qui le concernent sont traitées partout.

Le spécialiste du droit constitutionnel juge en outre que la sphère de protection et le contenu du droit à garantir sont difficiles à définir, et qu’il serait au moins aussi compliqué d’en garantir l’application tant à l’égard de l’Etat que vis-à-vis du secteur privé puisque le numérique ne s’arrête pas aux frontières physiques traditionnelles.

Pascal Mahon estime que le contenu est plus important le contenant. Pour lui, il faudrait d’abord définir de façon précise tous les éléments qui pourraient fonder le droit à l’intégrité numérique. Savoir ce que l’on veut protéger et ce que l’on peut effectivement protéger, en résumé. Le professeur de droit a en outre rappelé l’existence d’un paradoxe relevé par le professeur Andreas Auer: les droits fondamentaux sont garantis au moment où on commence à les restreindre…

Marie-Laure Papaux van Delden, professeure à la Faculté de droit de l’Université de Genève, a quant à elle souligné l’absence de numerus clausus des droits de la personnalité dans le code civil. Il serait dès lors envisageable d’ajouter à la constellation déjà existante de droits de la personnalité la notion d’intégrité numérique.

Pour le professeur à la Faculté de droit de l’Université de Neuchâtel André Kuhn, la notion de droit à l’intégrité numérique ne pourrait pas s’appliquer dans le droit pénal actuel et nécessiterait la mise en œuvre de nouvelles dispositions spécifiques pour sanctionner des infractions qui ne sont pas encore couvertes par le code pénal. Il répond donc sans ambages à la question posée par le colloque: le droit à l’intégrité ne peut être, du point de vue du droit pénal, qu’une réelle innovation et non une simple évolution juridique.

Le commissaire à la protection des données du Conseil de l’Europe Jean-Philippe Walter a pour sa part mentionné l’importance des évolutions actuelles du droit européen qui s’oriente vers une plus forte protection des individus à l’aune de la protection des données. Si selon lui, le droit à l’intégrité numérique ne permettrait pas de régler toutes les questions en suspens, il aurait au moins le mérite d’imposer un débat nécessaire et obligerait les tribunaux à trancher lorsqu’un justiciable invoquerait la violation de son intégrité numérique.

Sur une note un peu plus provocante, le professeur à la Faculté des sciences de la communication de l’Université de la Suisse italienne Bertil Cottier a présenté le droit à l’intégrité numérique comme une menace à l’encontre de la transparence et, plus spécifiquement, de la liberté de la presse. D’après lui, une plus grande protection de la vie privée reviendrait à limiter le champ d’action des journalistes, ce d’autant plus à l’ère du journalisme des données (data journalism).

Le colloque s’est conclu par un débat entre les différents intervenants puis des questions du public. Le moins que l’on puisse dire, c’est qu’à défaut de faire l’unanimité, le droit à l’intégrité numérique a suscité de vives discussions. S’il reste encore de nombreux points à préciser pour en délimiter les contours, le droit à l’intégrité numérique paraît être une réponse possible aux questions qui sont posées par les nouveaux enjeux de la société numérique. Comme l’a dit Nicolas Vradis, de la promotion économique neuchâteloise, il serait peut-être bienvenu pour une fois de prendre de l’avance sur le train plutôt que de le prendre en route!

L’Université de Neuchâtel organise le vendredi 21 février 2020 un colloque intitulé «Le droit à l’intégrité numérique, réelle innovation ou simple évolution du droit?»

Alexis Roussel, fondateur de l’Association pour la reconnaissance et la protection de la vie numérique, s’exprimera à cette occasion pour expliquer les enjeux liés à cette notion de droit à l’intégrité numérique.

Les détails de l’événement sont disponibles sur le site de l’institution.

Alexis Roussel et Grégoire Barbey

Le Conseil national a adopté mercredi 25 septembre une révision clairement insatisfaisante de la Loi sur la protection des données datant de 1992. Si le Conseil des Etats peut encore corriger le tir, les espoirs de voir l’Assemblée fédérale se mettre d’accord sur une législation ambitieuse sont déjà réduits à néant. A contre-courant des pays européens, la Suisse traîne les pieds en matière de protection des données personnelles, alors qu’il s’agit d’un enjeu fondamental qui concerne à la fois les droits humains et l’avenir de la démocratie telle que nous l’avons connu jusqu’ici.

Dans l’intérêt de l’économie… vraiment?

La majorité du Conseil national a défendu et voté une version «light» de la législation sur la protection des données dans «l’intérêt de l’économie». Sans surprise, l’UDC et le Parti libéral-radical estiment que la loi doit être la moins contraignante possible. L’objectif? Favoriser l’innovation. Encore et toujours. Même si celle-ci se fait au détriment des droits les plus élémentaires de l’individu. Pourtant, compte tenu du contexte politique actuel en Europe sur la protection des données, le PLR et l’UDC ont fait un mauvais calcul. Les entreprises suisses doivent rapidement se mettre en conformité avec le Règlement général européen sur la protection des données (le fameux «RGPD»). Dans le cas contraire, elles en subiront les conséquences sur le plan économique.

Alors que le continent dans son ensemble s’accorde à dire que le RGPD est devenu un standard international, la Suisse semble encore une fois décidée à faire les choses à sa manière, comme si ce pays était complètement déconnecté de la réalité internationale. La Loi sur la protection des données doit au minimum s’apparenter dans les grandes lignes au cadre européen. Nous en sommes très loin.

Des autorités de protection des données sans vision

Mais comment s’étonner de cette situation quand on voit le manque d’engagement de la part du préposé fédéral à la protection des données et à la transparence Adrian Lobsiger? Lors de la journée suisse de la protection des données, organisée par son administration et à laquelle il était annoncé, le préposé n’était pas présent. Alors que l’Association francophone des autorités de protection des données personnelles se réunissait mi-septembre au Sénégal pour sa conférence annuelle, le préposé Adrien Lobsiger en personne n’a pas fait le déplacement avec la délégation suisse. Contrairement à la présidente de la réputée Commission nationale française de l’informatique et des libertés (CNIL), par exemple. Des critiques internes font également état d’un préposé fédéral qui ne prend aucun risque. N’est-ce pas Adrian Lobsiger lui-même qui a découvert dans la presse qu’il serait l’autorité de régulation de Libra, la future monnaie virtuelle de Facebook?

Ne nous y trompons pas: cette souris grise convient parfaitement aux autorités politiques suisses, qui ont préféré nommer Adrian Lobsiger plutôt que l’ancien préposé fédéral suppléant Jean-Philippe Walter qui a œuvré pour l’application de la Loi sur la protection des données depuis 1993 et dont le travail fait autorité jusqu’au Conseil de l’Europe! Il faut dire que le premier avait l’avantage de n’embarrasser personne avec des considérations politiques sur la question de la protection des données personnelles. Il ne faudrait quand même pas que l’autorité chargée de l’application de la loi fasse du zèle… Tout cela traduit un manque d’intérêt et surtout de compréhension des enjeux actuels de la part de la Suisse. Et comme le sujet n’est malheureusement pas populaire, de telles décisions à rebours du bon sens peuvent être prises dans le plus grand des calmes.

Des droits humains en danger

La protection des données personnelles est pourtant un domaine qui touche directement aux droits fondamentaux. Sur le plan juridique, le lien entre intégrité humaine et données personnelles n’existe pas encore. Mais cela ne saurait tarder. Tant les études scientifiques que les scandales comme Cambridge Analytica montrent à quel point les données personnelles sont intimement liées à l’individu, sa liberté, son autonomie, sa capacité à se former une opinion, à effectuer des choix éclairés. Les données personnelles font partie de l’être humain, elles n’en sont ni une abstraction, ni un patrimoine que l’on pourrait troquer contre des biens et services dans une vision purement mercantile.

C’est pourquoi d’ailleurs lorsque l’Assemblée fédérale ergote sur la liste des données qui doivent être considérées comme «très sensibles», on comprend à quel point le personnel politique est déconnecté d’une certaine réalité. A l’ère des données massives (Big Data), chaque information – même anonyme – sur une personne peut permettre de l’identifier grâce à des méthodes de profilage toujours plus sophistiquées. Sur le site de la Confédération, l’explication de cette notion de «données sensibles» est d’ailleurs nuancée par l’administration elle-même! Extrait: «Quelles sont les données particulièrement sensibles? Il est difficile de se prononcer car même des données a priori anodines, comme le nom, l’âge ou l’adresse e-mail, peuvent être utilisées dans une intention déloyale. (…) Mais encore une fois : en fonction du contexte, pratiquement toutes les données personnelles peuvent être considérées comme sensibles.»

Les droits individuels ne seront plus garantis tant que la protection des données personnelles n’évoluera pas drastiquement. La collecte et l’exploitation de ces milliards d’informations chaque jour servent à influencer efficacement les comportements individuels. Les entreprises ne sont d’ailleurs pas les seules à adopter ces méthodes: les Etats ne s’en privent pas. Cela a des conséquences sur la notion même d’autonomie individuelle, de libre formation de l’opinion, de libertés! Et pis: de la crédibilité des institutions démocratiques. Quand le résultat des votes peut être influencé à large échelle grâce à la collecte et l’exploitation des données personnelles, comme on l’a vu notamment avec Cambridge Analytica (élection de Donald Trump, référendum sur le Brexit), c’est la notion même de démocratie qui est mise en péril.

Changement d’approche philosophique

Il y a urgence. Cela doit se traduire par un changement d’approche philosophique. Les données personnelles doivent être redéfinies et considérées comme un élément constitutif de la personne humaine. C’est d’ailleurs cette vision que défend aujourd’hui l’Association francophone des autorités de protection des données personnelles, qui réunit une vingtaine de pays. Pour défendre l’humain dans la société moderne, il faut reconnaître qu’il a aujourd’hui une existence numérique, et que de cette vie dans la dimension immatérielle du virtuel découle la notion d’intégrité numérique, qui n’est que l’extension de l’intégrité physique et psychique déjà consacrée dans les législations et constitutions de nombreux Etats à travers le monde.

Les ergotages sur la nature sensible ou non de telle ou telle donnée sont anachroniques. Nous devons reconnaître qu’on ne peut pas exploiter ces informations comme nous le faisons aujourd’hui sans aliéner au passage l’individu. Les intérêts économiques n’excusent pas tout. Ce n’est pas parce qu’aujourd’hui, ces données sont à tort considérées comme le «pétrole du XXI^e siècle» que les politiciens doivent cesser de réfléchir. Les entreprises ont largement de quoi innover avec les technologies modernes sans pour autant exploiter une partie de l’intégrité humaine.

Ce changement d’approche doit induire des évolutions juridiques importantes. Quand la Loi sur la protection des données actuellement en discussion au Parlement envisage des sanctions de l’ordre de 50’000 francs pour une entreprise qui aurait violé la législation, on se rend bien compte que la protection des droits individuels en la matière n’est pas encore la priorité. Les autorités de protection des données personnelles doivent devenir les garants des droits humains numériques.

Quoi qu’il advienne de cette révision totale de la Loi sur la protection des données, la législation sera déjà obsolète lors de son entrée en vigueur. Obsolète du point de vue des règles introduites par les Etats voisins. Obsolète du point de vue des droits fondamentaux. Et le pire, c’est que tout le monde s’en fiche.

Dieser Artikel wurde am 25.Januar 2019 in der Zeitung „Le  Temps“ veröffentlicht.

Übersetzung: Marie Zeter

Der seit 25 Jahren bestehende Datenschutz hat in seiner jetzigen Form nicht funktioniert. Einerseits wurden die Mittelfür die damit beauftragte Behörde nicht erhöht, obwohl der Umfang der persönlichen Daten immer grösser wird, andererseits erlaubt es das Recht selbst nicht, die Interessen des Einzelnen zu schützen. Man schätzt, dass im Jahr 2020 jede Person etwa 1.7 Megabyte Daten pro Sekunde generieren wird. Diese Daten werden zu Unrecht als das „Erdöl des 21. Jahrhunderts“ angesehen. Diese Auffassung  entspricht aber einer Art von Versklavung. Als erstes muss man sich über den Wortlaut der Auseinandersetzung einigen. Persönliche Daten erhalten ihren Wert dadurch, dass sie Informationen über einen Menschen enthalten.

Ihr Schattenprofil

Heute besitzen Menschen eine digitale Identität, die nicht von ihrem eigenen Willen abhängt. Jemand, der keinem sozialen Netzwerk beigetreten ist, ist höchst wahrscheinlich von diesem Netzwerk identifiziert aus dem einfachen Grund, dass seine Mitmenschen mit diesem Netzwerk zu tun haben. Das Zusammentragen und die Untersuchung der persönlichen Daten sind schon so hoch entwickelt, dass sie das genaue Profil eines Menschen erstellen können, ohne dass er selbst seine Daten den betreffenden Unternehmen anvertraut hat. Es reicht, bei einer Anmeldung auf einer Website, den Zugang zum eigenen Adressbuch zu erlauben. Dadurch hat das Netzwerk Zugriff zu den Daten unserer Freunde, Kollegen, usw… und kann somit ein Schattenprofil entwickeln, um unsere Kontakte (oder Mitteilungen) zu analysieren, auch von Personen, die nicht beigetreten sind. Das ist keine Science-Fiction.

Es gibt neuerdings auch Menschen, die noch vor ihrer Geburt eine digitale Identität haben. Es gibt Eltern, die einUltraschall-Bild des Ungeborenen auf einem Netzwerk veröffentlichen oder einfach die Geburt verkünden und schon hat dieses Kind eine digitale Existenz. Ob wir es wollen oder nicht, ist damit ein Teil unserer digitalen Identität entstanden. Darum sind die Daten, die uns betreffen, kein einfacher Besitz: Sie gehören zu unserer Individualität, sie kennzeichnen uns, sagen vieles über uns aus. Wir sind mit unseren persönlichen Daten verschmolzen.

Ein humanistischer Kampf

Wenn Menschen eine digitale Existenz haben, dann weitet sich der Begriff der Unversehrtheit eben auf dieses Gebiet aus. Wie es eine leibliche Unversehrtheit gibt, die unseren Körper betrifft, eine psychische, die unseren Geist betrifft, so soll es auch eine digitale Unversehrtheit geben, die logischerweise dem digitalen Aspekt unseres Daseins entspricht. Dadurch sind unsere Daten ausnahmslos Bestandteil unserer digitalen Unversehrtheit. Das heisst, dass die Ausbeutung unserer Daten unsere digitale Unversehrtheit- verletzt. Selbstverständlich sind manche Zugriffe unvermeidlich, weil sich ein Mensch zwangsweise mit seiner Umwelt austauscht und also nicht jeglichem Zugriff auf seine Unversehrtheit ausweichen kann. Diese Zugriffe müssen aber Ausnahmen bleiben; es steht also der gesamten Gesellschaft zu, Grenzen zu setzen. Die digitale Unversehrtheit der Menschen zu anerkennen bedeutet also die Menschenrechte auf das digitale Gebiet auszuweiten.

Heute berufen sich Staaten und Unternehmen immer auf gute Vorwände, um die digitale Unversehrtheit des Menschen auszunutzen. Aber sehr oft dient dieses Ausnutzen der Daten dazu, unser Verhalten zu beeinflussen oder schwerwiegende Kontrollmassnahmen durchzuführen. Die digitale Revolution soll nicht dazu beitragen die Interessen einer privilegierten Schicht zu begünstigen, sondern sie soll der gesamten Menschheit dienen. Wir stehen am Anfang einer neuen Zeit; wir können noch die richtigen Entscheidungen treffen, damit digitale Neuerungen Fortschritte ermöglichen, die zum Wohl aller beitragen. Unsere digitale Unversehrtheit zu anerkennen und zu schützen wäre der erste Schritt, damit die Menschheit nicht zum Spielzeug der Technologie wird. Gewiss ist das ein humanistischer Kampf.